在我国全面深化改革的背景下，虽然可以采取比法国更为宽松的限制标准，但也应注意到，重要性程度较高的事项必须由全国人大作出授权决定。

也正因为如此，有学者将《十二表法》第四表第4条还原为婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。[152]因此，符合自然之法必然也是理性之法，或者用更为尊敬的说法—法即理性本身

[6]另一方面，在最基层的民族事务实践中，由于当前民族法制建构的周延性缺憾，往往也要大量依靠党和国家的民族政策具体补足。[14] 详见郑毅：《论民族自治地方变通权条款的规范结构》，《政治与法律》2017年第2期。[22] 在五四宪法起草时，就曾经对宪法中是否要明确写入各散居少数民族的权利问题有过争论，但最终由于种种原因未能成功转化为正式的宪法条文。是故虽然宪法的间接实施系目前我国立法理论和实务的主流，但由此引出所谓的宪法停止论却显然是有失偏颇甚至是相当危险的。[2] 关凯：《族群政治》，中央民族大学出版社2007年版，第5页。

这显然须先回归宪法文本寻求答案：一方面，《宪法》第112条将实施自治权的主体——自治机关定位为民族自治地方的人大和政府。然而与国家顶层设计的重视与宪法学界的研究热情形成鲜明对比的是，我国宪法实施机制在实然建构的层面不仅迟迟未能呈现重大、实质性的突破，反而与之休戚相关的宪法的司法适用等制度尝试还曾在特定历史时期的法治实践中遭遇挫折与反复。[201]为了解决语言概念的意义涵摄局限性问题，在条文设计上有两种选择：第一，引入一般一例外思维，在一般规则的基础上规定一系列特殊情况，并规定这些特殊情况自身的法律效果。

【中文关键词】 罗马私法。[6]《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》（又称《神圣约法》）则是为了使保民官得以顺利行使其权力且不受人身侵犯而特别制定的法律。[134]William C. Morey, Outlines of Roman Law Comprising Its Historical Growth and General Principles 307（G．P. Putnam s Sons 1884）． [135]同注126引书，第69页。倘若严格进行分析，则会发现，这项拟制蕴含着内在的类推思维过程，具体而言，这项拟制将丈夫活着时，婚姻关系存续期间，妻子分娩的子女（α要件事实）与其丈夫死亡后十个月内妻子所分娩的子女（β要件事实）这两项要件事实进行了比较。

[180]而在这一共同的法律，尤其是私法的构建过程中，罗马法律人常常将古代法奉为最高的法律渊源，而倾向于不去否弃它。此外，有时我们虚拟诉讼对手没有遭受人格减等。

教义拟制 【摘要】 私法拟制系罗马私法，乃至现代私法上都极为常见的法律现象。这一法言事实上所阐述的是遗嘱证人资格瑕疵的处理方式。[10]Ortolan, The History of Roman Law 75-79（Iltudus F. Prichard＆David Nasmith trans.，Butterworths 1871）． [11]M. A. Fanton, Tables of Roman Law 2（Wyman＆Sons 1869）． [12]Cfr. Ernesto Bianchi, Fictio luris: Ricerche sulla finzione in dritto romano dal period arcaico all epocaaugustea 43（CEDAM: Casa Edit-rice Dott. Antonio 1997）． [13]Id. at 44. [14][意]朱塞佩•格罗索，同注8引书，第76页。[91]帝政时期的罗马国家，立法权逐渐由罗马元老院及罗马全体人民手中让渡到皇帝手中在罗马帝国早期，奥古斯都便已经享有召开元老院会议，向元老院提出强有力立法建议的权力，[92]而嗣后的罗马皇帝立法权力则更是呈现日趋膨胀的趋势」例如，韦斯巴芗皇帝时期的《韦斯巴芗谕令权法》第8条就规定：在本民决法通过前，凯撒•韦斯巴芗•奥古斯都皇帝做过、签署过、命令过的任何事情，或任何人依据他的命令或委任做过的任何事情，它们都应合法有效，如同是根据人民或平民的命令所做的。

[2]职是之故，以罗马私法中的法律拟制现象为研究对象便具有历史与现实上的双重裨益。不得鞭打他或者命令别人鞭打他，亦不得杀害或命令别人杀害他。而在罗马法的有机发展过程中，罗马人总是以旧的形式作为基础创造出新的形式，并且新的形式诞生之后，立刻会与旧有形式有机融合，这种融合的媒介便是拟制。[122]其二，就事实而言，将敌人士兵的私人财产，尤其是远离战场的敌人士兵的土地、房屋、金钱等其他财产拟制为无主物对于罗马士兵而言毫无意义，因为罗马士兵无法像控制敌人士兵的作战物品与人身那样为有效占有。

普布利奇安之诉的作用只是让受让渡人得以从非所有权人处恢复对物的占有，该拟制程式将受让渡人拟制为因取得时效届满而取得物之所有权的人只是为了方便裁判官给予受让渡人诉权，而非在实体法上使受让渡人成为真正所有权人。[141]而意大利法在这一问题上则更为保守。

例如，公元前494年所颁布的《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中便有如下内容： 任何人不得强迫平民保民官像一个普通公民那样去做他不愿做的任何事情。不过在那之前，法律与其弃用拟制这一拐杖而裹足不前，不如以拟制为拐杖前进。

因而人们把自己虚拟为继承人提出要求，比如说道：[某人]是审判员。这是拟制在法律中的一种十分原始的表现形式。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第3-79页。[67]Mear, supra note 16, at 63. [68]同注29引书，第64页。Vgl.T. R. Stcntzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Erste Abtheilung, 1880，S. 114. [182]参见李飞：《取得方式与（市）民法的体系化》，中国政法大学出版社2015年版，第80页。第四，倘若仅以以自身人格之名义而为行为为范畴，则可认为有人格者与嗣后人格减等者并无本质区别，因此两者应当等同对待之，都应当为自己所为之行为承担相应的法律后果。

第一种情况的法理基础仍然应当主要归于依据罗马市民法保护罗马市民利益的传统思维，而第二种情况的法理基础则是与普布利奇安之诉相似的裁判官基于对异邦人之怜悯而运用的衡平（equity）思维。[61]而前已述及，在《十二表法》中，即时取得，即非以时效取得要式物之市民法所有权的方法只有要式买卖与拟诉弃权。

[116]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第250页。[75]而罗马国家中的其他不具有罗马市民权的人，则分别被授予了拉丁权、尤尼亚拉丁权等在权能方面次于罗马市民权的身份，例如享有拉丁权的人均享有贸易权，部分享有拉丁权的人还拥有遗嘱权，而只有少量的拉丁人才享有与罗马市民的通婚权。

[48]具体来说，裁判官会发布财产拍卖告示，并连续占有该死者财产15日。[183]同注182引书，第172页。

[119]Serafini，supra note 85，at 211． [120]R. W. Leage, Roman Private Law：Founded on the‘Institutes of Gains and Justinian 124（Macmillan and Co. Limited 1909）． [121]同注31引书，第146页。[99] 倘若将之与《韦斯巴芗谕令权法》第8条的文本表述进行比较，则会发现在韦斯巴芗时代，法律仍旧在形式上为人民或平民的命令，而在优士丁尼时代，法律已经成为联的法律与皇帝伟大之武装。因为在此情况下没有别的人对那个物进行事实上的占有，故应认为它已被我取得，且已被通过长手交付。当他根据裁判官法而不是法律接替死者的位置时，他没有直接的诉权，他不能针对曾应给予死者的东西说应给予他。

例如，I. 2, 10, 7便有如下法言： I. 2, 10, 7。《十二表法》确立之后，在漫长的古典时期，罗马人并未对之进行彻底的修正，但随着时代的发展，古老的法律总会在一些新情况下出现进退失据，难以应付的局面。

[55]同注29引书，第220页。不过，存有疑问的是，在丈夫过世之后，妻子分娩的婴儿是否应当被认定为是其丈夫的合法婚生子女呢？罗马人对这一问题的处理方法是运用私法拟制来解决这一难题。

同样，时效取得也以拟制的方式在所谓的普布利奇安之诉（actio Publici-ana）中进行。根据该法言的规定，子女数目较多的人可以免于负担监护，其道理当然在于倘若令子女较多者另行承担新的监护义务，一方面会过分增加被指定监护者的生活成本，另一方面，也会相应降低被监护人的受监护质量。

参见刘风景：《视为的法理与创制》，载《中外法学》2010年第2期，第202-203页。[160]Brad Inwood, Reading Seneca: Stoic Philosophy at Rome 226（Oxford University Press 2005）． [161]舒国滢：《罗马法学成长中的方法论因素》，载《比较法研究》2013年第1期，第10页。也正因为如此，有学者将《十二表法》第四表第4条还原为婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。（五）人格拟制之诉 盖尤斯《法学阶梯》中记载的最后一种拟制程式是有关人格拟制的程式诉讼。

从罗马私法拟制中，能够观察到罗马人对待法律的审慎态度。[38]不过，遗产占有也并非一定有利于遗产占有人，因为在罗马实行概括继承的情况下，遗产占有人可能因遗产占有而背负被继承人的债务。

及至优士丁尼，其已经享有至高无上的皇权，从而为大规模的法典编纂提供了集权上的便利。然而，异邦人（peregrinus）却比拉丁人处于更为不利的地位，在市民法上几乎处于无权利能力的法律状态，无法享有市民法上的权利。

サヴイヴ一『现代口一マ法体系•第二卷』（成文堂，1996）38页。将收养的意思拟制为解放的意思明显是一项法律的虚构，也许优士丁尼此举是为了避免奴隶直接经收养而成为罗马公民。